西班牙警方截获三艘移民船 超300名移民获救

虽然我们认识的世界不是我们的创造物，也不只是我们观点的某种提要，但是除了依据我们自己已有的概念工具，经验世界就不可能被认识。

{24}[美]唐纳德·戴维森著：《对真理与解释的探究》（第2版），牟博、江怡译，中国人民大学出版社2007年版，第57页。英国之所以在资本主义的发展上取得优势，并不是由于其法律结构所致，虽说部分而言正由于其拥有这样的法律结构。

最强大的法定权利包括司法能动主义，但不必然包含大量的法律活动。但是，若人格权因其重要性必须在宪法中予以规定，则同样极为重要的财产权，也应该规定之。{106}[美]莱斯利·阿瑟·马尔霍兰著：《康德的权利体系》，赵明、黄涛译，商务印书馆2011年版，第212页。正如学者指出，人格权因为没有特殊的关系规范，是单纯的主观权利，而和债权、物权各自涵盖多种复杂的财产权关系，亲属、继承为一定身份者间的财产和非财产关系，不可同日而语。{107}但拉伦茨强调‘法律的力不适用于各种人格权。

{37}[英]哈特著：《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第209页。此种权利只属于奴隶，甚或属于动物。因此，不管是文本主义解释方法，还是意图论或目的论的解释方法，都没有规定性的优势地位。

然而沃缪勒开篇就指出，主流立场至少潜在两个根本性错误：一是最优概念论左右下的过度哲学化，试图从民主、权威或整体性之类的髙层次概念出发，或者从与法律语言特征有关的抽象概念出发，推导操作性的最佳解释规则。[8] 参见前注〔2〕，〔美〕阿德里安·沃缪勒书，第125页。他将法律哲学、公共选择理论、历史学、经济学、社会心理学和政治科学等学科的洞见与法学领域的学识结合起来，写出了一部真正具有综合性的著作，并时有全新论证和独到见解。因为意图主义者必须要证明：④与那些将自己限定在制定法文本和其他解释渊源的法院相比，参考立法史的法院能够对立法意图做出更多准确的判断。

[9]遗憾的是，因为埃斯科里奇对制度变量不敏感，动态解释理论也就缺失了这一环关键的体制性影响验证。那么，这种制度效益取向的法律解释理论和近代法治国语境中的形式主义司法理论又有多大的实k性差别? 直白的文本主义解释准则客观上将司法设想成了一项不需要法官独立思考的工作，将法官定位成了一台接收法律和事实然后输出判决的机器。

他同谁也不交流 其经验和看法具有不可避免的偏狭性。但最重要的是，沃缪勒借助于制度效益分析，对法律解释理论中的那个元问题，做了不同于主流理论的正面回答：在法律文本明白而清晰时，遵从法律文本的字面含义;在法律文本模棱两可时，尊重立法或行政机关对法律文本的解释。其次，最佳解释理论给了法官以裁量空间，但同时也施予了约束，因为解释方法所指引的法律范围，是可以减少解释的主观性和任意性的。这种风格的理论试图跳过中间的制度性环节，直接从抽象原则中推演出操作性方案。

〔21〕如果制度主义解释理论存在硬伤或不周全的地方，那么症结可能存在于：①将法律解释或选择解释方法的问题化约为司法成本最小化的算术，不一定妥当;②运用成本收益的分析方法所进行的体制性影响评估，不一定可靠;③对法院和行政机关的制度能力分析，不一定准确。  三、新方案：克己尊让的形式主义 对英美解释理论进行通盘批判之后，沃缪勒着手建构一种关于法律解释的制度主义方案。法院在该判决中运用两步走方法——所谓的谢弗朗规则——处理了行政解释的可适用性问题：第一步，调查国会是否已直接解决了所争议的那个问题，或者国会是否已清楚地否定了行政机关提议的做法;第二步，考量行政机关对法律的解释是否合理。成本效益分析   一、解释理论的元问题 法律解释理论指示法官在从事解释之际，须遵守解释理论中业已系统化了的解释方法或曰准则。

但沃缪勒认为，关键是赋予法官更新法律的权力所支付的成本是否会带来值当的收益。这解释了为何司法机关广泛使用这些方法或工具，以及为何在过去200多年中这些方法或工具会表现出这种持久性。

[24]参见前注〔14〕，William N. Eskridge 文。但在沃缪勒看来，这两位最负盛名的解释理论家仍然是制度盲，因为他们提供的是一种冒牌的制度分析——对机关能力做了不切实际的非对称主义评估，没有充分注意到其理论视角带来的体制性影响。

现代法律理论中的执牛耳者，例如哈特的实证主义、法律过程学派的目的解释、德沃金的整体性解释、曼宁的文本主义解释，都莫能例外。这个新方案的行动纲领是：法律解释理论应该在制度性和经验性基础上予以彻底更新;应当基于对制度能力和解释方法之体制性影响的考量，来选择解释方法。②倘若探究语义学解释之结果后，有理由对其妥当性提出质疑，那么法官应进一步考虑体系解释方法。〔20〕哲人曾言：认识前须对认识手段进行考量，以免受手段本身所限而进人认识之误区。对这套工具的分析运用，再次表明能稳定地供给次优结果的形式主义，是不确定状态下的最佳解释策略。因为法官为何优先采取某种解释方法、如何依该种解释方法得出结论，本身也需要解释。

通过细致的制度变量分析，沃缪勒论证了形式主义是应对经验直觉困境——不确定性和有限理性——的首选策略。这些最高水平的学者似乎没有注意到，解释策略是要被法官而不是理论家们运用的，而法官始终是在一种制度性困局(institutional dilemma)中工作：法官必须在不确定和有限理性条件下选择某一特定解释方法，但他无法逃避，必须从中做出选择。

  二、新进路：正本清源的制度分析 主流理论大多支持法院审度社会的、政治的和法律的语境选择解释方法，认为解释并不是静止的，而是动态的或实用主义式的。[12] 参见前注〔2〕，〔美〕阿德里安?沃缪勒书，第81页。

但可以确定的是，参考立法史较之于参考法律文本，需投入更大成本。[5]不幸的是，英美法律解释理论一直沉沦在此种意义上的制度性盲区中。

沃缪勒区分了三种司法决策场景：风险、不确定和无知。这一主张被批评为一种粗陋的文本主义解释，因为将法律解释问题化约为司法成本最小化的计算，不一定妥当;运用成本收益的分析方法所进行的体制性影响评估，不一定可靠;对法院和行政机关的制度能力分析，也不一定准确。沃缪勒的方法是将不确定状态下的裁判决策，转换为风险状态下的决策，即对结果进行赋值，并假定那些未知的各种概率是相等的。  四、新困惑：面目粗陋的文本主义? 沃缪勒在制度性和经验性基础上更新法律解释理论的努力，是独具匠心且卓有成效的。

那么为了赢得官司，他们也会选择做多手准备，而这无疑会增加诉讼成本。他对围绕这一 元问题的法律解释理论进行了全面反思，并基于一个独特视角——制度效益——给出了不同于主流理论的正面回答。

如果行政机关的法律解释合理，且未与国会的明确指令相冲突，就应当维持行政机关的法律解释。若强行将法律解释或选择解释方法的复杂问题，化约为司法成本最小化的算术，理论就难免粗陋而空洞。

然而，实质和形式终究是两个矛盾的范畴。排在后面的几种方法是反形式主义的，在适用中需要收集大量的决策信息，因而是高成本的，也是不能优先考虑适用的。

埃斯科里奇和波斯纳对法官的制度能力持积极的态度,皆认同成文法与司法先例的意义，应当随着时间的推移，随着语言普遍用法、技术和政策问题以及实施背景的改变而改变，相应地，法院应当通过对原初目的进行睿智的改造，以让其适应新的社会环境，或者通过考虑法律整体结构的变化更新成文法。[7] 德沃金笔下的海格力斯法官就是典型，但这样的理想型法官巳被批评为英雄气太盛，他的叙事性建构是独白式的。从沃缪勒反对波斯纳的个案分析中还可以看出，他将提供的替代性解释策略是不屑纠缠于个案结果的，而是旨在实现一种整体性的制度性效应。且不论沃缪勒的分析是否准确，单单因为这个判决做出司法能力低下的判断，似乎就过于极端。

法律解释若过于关切实体价值或者动态化——且不论法官有无相应的资质——就可能引发漫无边际的争论，形式法的权威和形式法治也可能被规避或消解;若恪守法律的字面规定并视之为法律解释的排他性标准，例如采取沃缪勒式的立场，又会让法律逃避批判和改进，沦为无视社会需要和公民福祉的教条。〔18〕然而，若从局外人而非同情者的角度审视沃缪勒的解答，就难免认为《裁判》一书不过是确立了司法节制，以及一种局限于字义解释方法的、直白的文本主义解释方法的排他性地位。

操作层面的形式主义的吸引力大小，还是一个依赖于特定因素的经验问题。[14] See William N. Eskridge, No Frills Textualism, 119 Harvard Law Review，May, 2006, p. 2048。

对于自由主义法律理论而言，不管是彻底的实质化一例如昂格尔的政治化法律方法，还是沃缪勒式的纯粹形式主义，就本质而言都是一种自反性的法律理论，所以注定是不能成功的。然而沃缪勒自己也犯了同样的错误：对法院能力的过度贬低，对行政机关的不合理推崇。